一、真实案例
行为人利用POS机为他人养卡，赚取一定比例的手续费(获利金额未查明)，非法经营金额共计300万元。(POS机代还款，俗称“养卡”，是指行为人为信用卡持卡人垫付款项以归还已达到还款期限的透支款，然后利用POS机以虚假消费的形式取回垫付款项，以维持持卡人信用额度，延长透支期限，并收取一定比例手续费的行为。)
一审判决适用2019年2月1日《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称《19版解释》)为“国规”，认定POS机取现为非法资金支付结算业务。
同时，一审判决还适用2018高亮《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《18版解释》，2009年实施，2018年修订)作为量刑依据(《解释》以非法经营额为定罪标准)，判处被告人有期徒刑两年两个月。
二、主要问题
《19版解释》第三条非法从事资金支付结算业务，非法经营数额在500万元以上的，应当认定为“情节严重”的非法经营。自《19版解释》实施以来，大量法院适用《19版解释》办理pos机卡维护和套现案件。如果套用《19版解释》，上述案例应该是无罪的。
1.《19版解释》是“国家规定”吗？
2.pos机卡和pos机现金有实质性区别吗？
3.pos机维修卡是否属于“非法资金支付结算业务”？
4.pos机卡维护行为应该适用哪一个司法解释？
第三，分析和论证
1.《19版解释》不属于国家规定。
刑法中的“国家规定”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规，规定的行政措施，发布的决定和命令。其中，“国务院规定的管理办法”由国务院决定，通常以行政法规或国务院发布文件的形式。以国务院办公厅名义发布的文件，符合下列条件的，也应视为刑法中的“国家规定”:(一)有明确的法律依据或者与有关行政法规不相抵触；(2)经国务院常务会议讨论通过或国务院批准；(3)刊登在国务院公报上。
因此，司法解释不属于“国家规定”。一审判决将司法解释视为“国家规定”，将POS机套现认定为非法资金支付结算业务，进而认定被告违反国家规定，不妥。
笔者认为，应当将《刑法修正案七》作为国家规定，在刑法第225条第3项中增加“从事资金支付结算业务”。
2、pos机卡pos机现金。
在司法实践中，有一种观点认为“套现”和“养卡”本质上是一样的。《刑法修正案七》的第十二条虽然把矛头指向了pos机取现，但并不涉及pos机取现。但信用卡业务模式复杂，手段更新快，法律制定过程中很难涵盖方方面面。所以司法解释加了“等”字。经过“虚构交易、虚假定价、现金返还”三种典型行为模式，而pos机取现属于持卡人支付资金和“取现”。
笔者对此有不同看法。笔者认为，pos机刷卡维护和pos机取现是两种完全不同的行为模式。
POS套现是指行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费的规定，不通过正常的合法程序(ATM机或银行柜台)提取现金，而是销售POS机等终端设备，以虚构交易的方式将信用卡信用额度内的资金以现金形式提取，
护理卡分为普通护理卡和重症护理卡。以重症监护卡为例，每家银行都有一套提高信用卡额度的标准和办法。《重症监护卡》演员巧妙地将这一标准运用到商品的销售和服务中，借助联系或注册申请的特约商户的POS机，为信用卡持卡人的奢侈品消费、旅游消费等大宗消费类型的虚拟多元化消费场景模拟路径。每日、每月的消费刷卡次数、刷卡时间、刷卡商户都是精心优化的选择，力图呈现完美。一般收费标准是2%-3%。
综上所述，“套现”是指通过POS机等虚构交易的方式直接向持卡人交付现金，将消费信贷变成投资信贷。而“以卡养卡”，无论是通过转账还是现金还款，最终都是到银行，并没有以现金投资的形式在市场上流通，所以两种商业模式有很大的区别。
3.pos机维修卡属于“非法资金支付结算业务”
关于pos机套现的定性问题，根据最高人民法院《18解释》的观点，刑法修正案(七)已规定非法从事资金结算业务是非法经营罪的行为之一，因此实践中可以适用刑法第二百二十五条的规定利用POS机套现。
pos提卡行为是否属于资金支付结算业务？有人认为，在养卡业务中，还款代理人不是向持卡人付款，而是将透支款打入持卡人信用卡账户，发卡行确认转账。还款代理人与持卡人之间、持卡人与发卡行之间的资金收付或划转，始终是银行，预付资金经还款代理人收回。虽然是同样的金额，但是性质变了，属于银行给持卡人的新的消费信贷，是一个新的开始。一般来说，虽然还款方是持卡人和发卡行之间的中介，但还款方以资金为业务对象，利用贷款时间差到钱生钱，本质上是一种借贷行为，而不是资金支付结算业务。
笔者认为，pos机主在POS机提卡行为中主观上具有非法获利(收取手续费)的目的，虽然该套资金也是机主自己的，并非银行的“消费信贷额度”，甚至POS机主的行为不仅没有损害银行的利益，还对银行的资金起到了一定的保障作用。但养卡行为仍属于“以虚构交易、虚假价格、交易退款等非法方式向指定支付人支付货币资金”的行为。本质上仍是“非法从事资金支付结算业务”。
4.《〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》适用于pos机维修卡的处理。
经检索发现，自2019年2月以来，全国各地已有多起利用《19版解释》对POS机进行“养卡”、“套现”定罪量刑的判决。
笔者认为，由于《19版解释》专门对pos机套现进行了规范，而《18版解释》并没有因为《18版解释》的出台而废止，所以《19版解释》还是应该适用于pos机套现，而不是《18版解释》。
对于pos机留卡行为，既然不能评价为套现行为，显然不应该适用《19版解释》，而应该适用《18版解释》。
第一，POS机“养卡”行为的社会危害小于“套现”行为，因为“养卡”行为不会对银行等金融机构造成很大损失，银行甚至可以每月从中收取一定的手续费。
第二，在POS机中“提卡”的行为人主观恶性比“套现”的行为人小。在套现行为中，回笼银行资金是核心，而养卡的核心是提高信用卡的信用额度。
再次，从两个解释的入罪标准分析，《19版解释》的入罪标准为500万元，明显高于《19版解释》的入罪标准100万元。作者认为0
在线申请
